Ce que les Entrepreneurs généraux devraient savoir

Nouveaux libellés de cautionnement :

Depuis le 1 juillet 2018, les entrepreneurs généraux, ainsi que tous les intervenants de l’industrie du cautionnement, en ont possiblement plein les bras afin d’assimiler toutes les améliorations et tous les changements du régime de paiement dans la construction.  Un des changements clés sera les nouveaux libellés de cautionnement qui adresse le besoin d’améliorer les processus de réclamations. La Loi exige des entrepreneurs d’obtenir des cautionnements d’exécution et de paiement de 50% sur tous les « travaux publics » pour tous les contrats dont le montant est de $500,000 ou plus « …selon le formulaire prescrit ».

Les libellés prescrits sont définis dans les règlements et sont accessibles à partir du site Internet de Ontario Government Court Forms en CLIQUANT ICI (voir formulaires 31 et 32). Ces formulaires ont été rédigés par le Ministère en collaboration et consultation avec l’Association canadienne de caution et ils sont conformes aux clauses de la Loi tel que recommandé dans le rapport de Reynolds/Vogel.

La première impression que donnent les nouveaux documents est la longueur.  Le CCDC d’exécution standard est sur une seule page; tout un contraste par rapport au nouveau libellé qui comprend 12 pages.  De la même façon, le nouveau cautionnement de paiement a 11 pages en comparaison de 2 pages pour le CCDC.

Normes de temps et rapidité de réponses pour les réclamations

Une grande partie du contenu supplémentaire consiste en des modèles de tableaux, ou des formulaires qui déterminent des réponses dans les normes et accusés de réception en vertu du cautionnement. Toutefois, les cautionnements incluent également des améliorations et additions afin de donner plus de clarté au processus de réclamation et définit des normes pour le temps et le consentement de la réponse de la compagnie de cautionnement suite à un Avis de réclamation.

Concernant les normes de temps, aussitôt que l’Avis est reçu; autant pour un Donneur d’ouvrage en vertu d’un cautionnement d’exécution ou un Réclamant (Sous-traitant ou Fournisseur) en vertu d’un cautionnement de paiement de la main-d’oeuvre et des matériaux, l’horloge commence à fonctionner.  En fait, plusieurs sabliers à la fois se mettent en branle.  Par exemple, considérons les délais de temps imposés à la Compagnie de cautionnement après qu’elle ait reçu un Avis de réclamation d’un sous-traitant en vertu d’un cautionnement de paiement.

  • Immédiatement sur réception de l’Avis, une Compagnie de cautionnement a 3 jours ouvrables pour accuser réception au Réclamant et lui demander l’information requise pour valider la réclamation.
  • En même temps, elle a 35 jours ouvrables (ou moins) pour communiquer sa position au Réclamant; et, s’il y a une portion contestée, elle doit le signaler au Réclamant.
  • Une fois que la Compagnie de cautionnement donne sa position au Réclamant, elle a 10 jours ouvrables pour payer les montants non contestés.
     

Pour le cautionnement d’exécution, nous retrouvons également des délais similaires.

Mais tout ça ne s’arrête pas là. Les nouveaux protocoles de cautionnement exigent que la gestion de la réclamation soit réactive et que les délais soient respectés et les nouveaux règlements ont mis la barre haute en établissant des normes de réponses plus strictes. Le cautionnement d’exécution est tout à fait spécifique sur les options possibles de la compagnie de cautionnement lorsqu’elle transmet sa position à un Donneur d’ouvrage suite à un Avis.  En vertu du Paragraphe 3.3, une Compagnie de cautionnement peut, soit :

  1. Accepter la responsabilité et proposer l’option d’achèvement choisie; ou
  2. Refuser la responsabilité et communiquer les raisons spécifiques de ce refus; ou,
  3. Informer le Donneur d’ouvrage qu’il lui est impossible de déterminer s’il y a responsabilité ou pas et lui fournir des précisions sur les problématiques et la façon de les résoudre.
     

De la même façon, l’accusé de réception de la Compagnie de cautionnement exige que celle-ci spécifie quelle est l’information requise afin de procéder à l’enquête.  Par la suite, lorsque la Compagnie de cautionnement communiquera avec un Réclamant en utilisant l’annexe D, elle devra relever tous les montants de la réclamation qui sont contestés et en donner les raisons.  Tous les montants non contestés devront être payés dans les 10 jours ouvrables de cette réponse.

Le dénominateur commun ici est la réactivité imposé qui appelle les compagnies de cautionnement à communiquer clairement leurs positions et à résoudre les réclamations dans des délais raisonnables.  Lorsque votre compagnie de cautionnement reçoit un Avis de réclamation, elle doit prendre action et si elle n’accepte pas la responsabilité, elle doit en donner les raisons dans un très court laps de temps.

Mais n’oubliez pas que l’horloge fonctionne également pour l’Entrepreneur cautionné également.  Bien que le fardeau semble être sur la Compagnie de cautionnement afin de prendre l’action appropriée, les entrepreneurs généraux doivent être conscients de l’impact que ces nouvelles normes bonifiées auront sur leurs organisations; à la fois sur leurs responsabilités administratives et, ultimement, sur leur propre responsabilité en vertu du cautionnement. C’est la responsabilité de l’Entrepreneur de tenir la Compagnie de cautionnement informée au sujet des circonstances entourant une réclamation et de toute défense ou circonstances d’atténuation qui peuvent être en jeu.

Nouveaux risques à considérer :

En grande partie, le nouveau protocole pour la gestion des réclamations, même s’il impose des normes plus strictes au niveau du comportement et de la communication, n’étend pas le profil de risque des entrepreneurs à leurs compagnies de cautionnement, comme c’est le cas dans les cautionnements CCDC. Les cautionnements demeurent des instruments conditionnels qui sont invoqués uniquement si l’entrepreneur est en défaut sur le Contrat ou ne paie pas les Sous-traitants ou les Fournisseurs. 

Par contre, on retrouve une exception dans le cautionnement de paiement où la protection a été étendue aux sous-traitants et fournisseurs de 2e génération.  Toutefois, la protection offerte aux réclamants de 2e génération, est similaire à celle que l’on retrouve au niveau du cautionnement de paiement fédéral et est  "… limité aux montants que l’entrepreneur aurait été tenu de payer au sous-sous-traitant en vertu de la Loi sur la construction (la « Loi »)".  Ceci viendrait effectivement limiter la responsabilité aux sous-traitants en vertu du cautionnement sur la portion de la retenue que l’entrepreneur serait responsable de payer en vertu de la Loi.

Le cautionnement d’exécution, même s’il ne présente pas de nouveaux risques, tente d’apporter plus de clarté concernant ce qui est couvert et ce qui ne l’est pas.  Par exemple, les Paragraphes 7.1 et 7.2 spécifient quelles dépenses reliées au défaut peuvent obtenir compensations en vertu du cautionnement. Cela inclurait la couverture pour des coûts minimes (coûts professionnels, frais légaux, dépenses diverses) et coûts pour des prolongations de temps qui sont conséquents avec les clauses de la Loi elle-même.  De plus, le Paragraphe 7.3 détermine les coûts qui ne sont pas couverts par le cautionnement (dommages dus aux délais, dommages substantiels tels les coûts d’arrêt des travaux).

Quelques conseils aux entrepreneurs généraux :
 

  1. Lisez les cautionnements et comprenez bien le langage utilisé.

    Assurez-vous que le personnel clé est familier avec le langage des cautionnements et la nécessité de tenir la compagnie de cautionnement informée de tout développement du projet de façon opportune.Il serait bon qu’une révision du nouveau régime de cautionnement soit incluse dans une session de formation interne qui serait donnée par votre organisation.

    Il est également important de s’assurer que tous les systèmes soient en place afin de permettre un redressement rapideexigé par les nouveaux protocoles.Une adresse de courrier électronique dédiée aux avis devrait être mise en place et les rôles et les responsabilités du personnel devraient être définis clairement afin d’assurer que rien ne tombe entre deux chaises.
     
  2. Consultez votre courtier et votre compagnie de cautionnement.

    Plusieurs intervenants ont contacté l’Association canadienne de caution pour demander si le nouveau régime pouvait affecter les arrangements commerciaux entre un entrepreneur et sa compagnie de cautionnement.Nous suggérons à un entrepreneur général de rencontrer son courtier et sa compagnie de cautionnement afin de discuter des arrangements et des changements, s'il y’en a, qui s’effectueront après le 1er juillet 2018.
     
  3. Dans l’éventualité d’une réclamation, travaillez en collaboration avec votre compagnie de cautionnement.

    On ne parlera jamais assez de l’importance capitale de fournir rapidement à votre compagnie de cautionnement toute information/documentation relative à une réclamation soumise en vertu du cautionnement d’exécution ou du cautionnement de paiement de la main-d’œuvre et des matériaux. Il est tout aussi important de fournir à la compagnie de cautionnement un accès au personnel détenant de l’information sur les problématiques qui ne sont pas évidentes à partir des documents de support.

    Encore une fois, la compagnie de cautionnement a une très petite fenêtre afin de préparer une réponse à une réclamation et aura besoin de votre aide inconditionnelle afin de développer une compréhension juste et entière à partir de votre point de vue et de toutes les circonstances d’atténuation qui peuvent exister. La compagnie de cautionnement ne peut pas considérer votre position si elle ne sait pas ce qu’elle est et/ou si elle n’a pas la documentation appropriée afin de la supporter.
     

Cette information est fournie à des fins informatives seulement et n’est pas exhaustive ou officielle.  Il n’est aucunement question ici d’un avis légal et nous prions les lecteurs de lire attentivement la Loi Construction Act of Ontario et la documentation s’y rapportant et de consulter leurs conseillers légaux pour tout avis concernant des problématiques spécifiques.